A custom é uma regra de direito não escrita, nascida da repetição de um comportamento por um grupo social que acaba por considerá-la obrigatória. Esta definição repousa sobre dois elementos cumulativos: um elemento material (a prática repetida) e um elemento psicológico (a convicção de seu caráter vinculativo). Nem todas as customs funcionam da mesma maneira na ordem jurídica francesa, e suas relações com a lei escrita variam conforme sua natureza.
Corpus e animus: os dois pilares da custom em direito
Antes de distinguir as formas de custom, é preciso entender o que separa uma custom de um simples uso. A diferença reside na reunião de duas condições que a doutrina jurídica identifica sob os termos latinos corpus e animus.
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O corpus corresponde ao elemento objetivo: uma prática deve ser antiga, constante e repetida dentro de uma comunidade dada. Um ato isolado ou recente não é suficiente para criar uma custom.
O animus, por sua vez, é o elemento subjetivo. Os membros do grupo devem ter a convicção coletiva de que essa prática tem força obrigatória, que se impõe a eles como faria uma lei. É precisamente esse critério psicológico que distingue a custom do simples uso de fato ou da tradição social. Um uso comercial regularmente seguido em um porto, por exemplo, só se torna custom se os atores envolvidos acreditarem que estão juridicamente obrigados a respeitá-lo.
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Para aprofundar a maneira como uma custom estrangeira pode ser provada diante de um tribunal francês, é útil saber o que é um certificado de custom e em quais situações esse documento intervém concretamente em procedimento.
Custom secundum legem, praeter legem e contra legem
A classificação mais estruturante em direito francês distingue três relações possíveis entre a custom e a lei escrita. Cada uma dessas relações determina a força normativa que a custom pode exercer.
Custom segundo a lei (secundum legem)
A custom secundum legem intervém quando a lei remete expressamente a um uso ou a uma prática costumeira para complementar suas disposições. O Código Civil contém várias remissões desse tipo, notadamente em matéria de demarcação ou de servidões de passagem. A custom não se opõe, então, à lei: ela a prolonga onde o texto permanece silencioso.
Esse mecanismo confere à custom uma legitimidade direta, uma vez que ela tira sua força do texto legislativo em si. O juiz pode referir-se a ela sem ter que justificar a existência de uma lacuna jurídica.
Custom fora da lei (praeter legem)
A custom praeter legem preenche um silêncio do legislador. Nenhum texto a remete, mas nenhum texto também rege a situação em questão. Ela se aplica nos interstícios do direito escrito.
No direito comercial, essa forma de custom permanece particularmente viva. Os usos profissionais em certos setores (comércio, transporte marítimo, mercados agrícolas) adquiriram uma abrangência normativa reconhecida pela jurisprudência, sem que nenhuma lei os mencione. Portalis, ele mesmo, em seu discurso preliminar sobre o projeto do Código Civil, afirmava que um uso antigo, constante e bem estabelecido serve como lei na falta de um texto preciso.
Custom contra a lei (contra legem)
A custom contra legem contradiz diretamente uma disposição legal. É a forma mais contestada em um sistema legalista como o direito francês, onde a lei escrita prevalece em princípio sobre qualquer outra fonte.
Existem exemplos, no entanto. A doutrina cita regularmente o caso dos presentes de uso (presentes oferecidos em ocasiões de eventos familiares), que escapam ao regime jurídico das doações, embora o Código Civil não preveja explicitamente essa derrogação. Essa tolerância repousa sobre uma prática social tão enraizada que nem o legislador nem as jurisdições buscaram contestá-la.
- A custom secundum legem tira sua força de uma remissão expressa da lei e não apresenta dificuldade de legitimidade.
- A custom praeter legem preenche uma lacuna legislativa e se aplica enquanto o legislador não intervir para codificar a matéria.
- A custom contra legem sobrevive apenas por tolerância do sistema jurídico, sem reconhecimento formal, e permanece frágil diante de uma reforma legislativa.
Customs locais e usos profissionais: dois terrenos de aplicação distintos
Além da classificação teórica, as customs também se distinguem por seu campo de aplicação territorial ou setorial.
As customs locais se aplicam em um território determinado. Historicamente, o reino da França era dividido entre países de direito escrito (sul, influenciado pelo direito romano) e países de customs (norte). Algumas dessas customs locais ainda sobrevivem em domínios específicos. Na Alsácia-Mosela, por exemplo, regras costumeiras continuam a reger certos aspectos do direito local das associações ou do regime fundiário.
Os usos profissionais funcionam de maneira diferente. Eles são próprios de um setor de atividade e vinculam os atores desse setor independentemente de sua localização geográfica. Um uso bancário reconhecido em Paris se aplica da mesma forma em Lyon ou Marselha, desde que diga respeito à mesma atividade.
A prova desses usos também difere. Para uma custom local, as partes podem recorrer a atestados de notários ou de autoridades comunais. Para um uso profissional, são frequentemente as câmaras de comércio ou os sindicatos profissionais que emitem pareceres, esses atestados escritos confirmando a existência e o conteúdo de um uso em um setor dado.
Custom e direito internacional: um papel estruturante
No direito internacional público, a custom ocupa um lugar muito mais central do que no direito interno francês. O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça a reconhece como fonte autônoma do direito, ao mesmo título que os tratados.
A custom internacional se forma pela prática geral dos Estados, acompanhada da opinio juris, ou seja, a convicção de que essa prática corresponde a uma obrigação jurídica. Princípios fundamentais como a imunidade diplomática ou a liberdade de navegação em alto-mar repousam historicamente sobre esse mecanismo costumeiro antes de terem sido codificados por convenções.
No direito interno, as jurisdições francesas também podem ser levadas a afastar uma custom local ou profissional quando ela entra em tensão com compromissos internacionais, notadamente em matéria de direitos fundamentais. A hierarquia das normas coloca os tratados acima das customs internas, o que limita a abrangência de certas práticas tradicionais assim que elas contrariam uma convenção ratificada pela França.
A custom permanece, portanto, uma fonte do direito viva, mas seu perímetro de ação depende estreitamente de sua relação com a lei escrita e da ordem jurídica na qual se insere. No direito francês, ela só pode funcionar como complemento ou à margem do texto legislativo, enquanto no direito internacional, ela conserva um poder normativo autônomo que a codificação não absorveu completamente.